O cientista político Wanderley Guilherme dos Santos situa o início da crise institucional do Brasil relativa à aplicação das leis na declaração do então ministro Joaquim Barbosa, segundo a qual “A Constituição é o que o Supremo Tribunal diz que ela é”.

Com essa, o ministro inadvertidamente revelou sua aptidão em aprisionar em sua vontade a vontade de Deus, fazendo-a sua.

Se não é a vontade da lei que deve prevalecer na distribuição da justiça nos estados da moderna constitucionalização, reserva-se a um punhado de pessoas, togadas, essa missão perversamente distorcida.

A vontade, no governo das leis, é a vontade da lei, não é a vontade pessoal de quem a aplica.

Evidentemente que a captura da vontade da lei está sob a responsabilidade da pessoa que viveu, vive e viverá sob o manto e a pressão da realidade da vida. Porém, o esforço honesto é ir em direção à vontade da lei para encaixar nela o ato-fato exigente de sua aplicação.

A reflexão, ora feita, é sugerida pelo princípio constitucional que autoriza a prisão somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O quiproquó nacional sobre tal questão foi criado porque a clareza de princípio, que dispensa interpretação, foi interpretada. Se a interpretação adotada a revoga, gera-se o que gerou: um quiproquó, erro que significa tomar uma coisa por outra. Tal interpretação tem uma justificativa empírica que repercute na indignação coletiva contra a corrupção, que merece a indignação não atiçada de todos. A justificativa é quanto à demora dos processos nos tribunais, imputando-se essa demora ao número de recursos em favor do réu, jamais se falando da qualidade das sentenças recorridas, jamais imputando tal responsabilidade à lerdeza do Poder Judiciário. A ilustração dessa realidade pode ser dada por habeas corpus esperando, há mais de ano, seu julgamento em instância superior. Habeas corpus tem a prioridade de julgamento em qualquer tribunal. Ainda é possível se referir a um outro exemplo, já que se revoga empiricamente um princípio constitucional: há mais de três embargos declaratórios pedindo simplesmente a aplicação de lei escrita que a súmula do tribunal superior a repete.

Antes de 1988, entrou em vigência a lei n. 59 941/73, conhecida como Lei Fleury, que alterou uma regra normativa do Código de Processo Penal. Essa lei foi encomendada no período da ditadura para proteger da prisão o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury (1933-1979), notório torturador. Ela garantia ao réu primário e de bons antecedentes o direito de responder o processo em liberdade.

No entanto, essa garantia se converteu em princípio constitucional. A inclusão ocorreu pela Assembleia Nacional Constituinte, a mais democrática da história político-institucional do Brasil. Ela fez a revolução de tirar o protagonismo histórico do Estado para substitui-lo pelo da dignidade da pessoa. E essa garantia recebeu a expressão literal no seu artigo 5º LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Portanto, era uma regra do Código de Processo Penal que foi alçada à garantia constitucional.

Um princípio não pode ser revogado na prática porque um jornalista homicida e condenado está solto em virtude de seus recursos, ou porque a indignação popular, atiçada por homens da lei, quer que tal político seja condenado, até “porque a doutrina o condena”, substituindo até provas por suposições.

Um princípio contém em si a força irradiadora para todo o sistema jurídico de um país. Ele não pode ser limitado, ele não pode sofrer restrição, salvo se a própria fonte que o elegeu, que foi a Assembleia Nacional Constituinte, consagrasse uma regra de limitação.

Qual a diferença entre o Brasil e as centenas de nações que prendem o condenado já na primeira ou na segunda condenação?

A diferença é a Constituição. Na nossa Constituição está escrito o princípio que deve ser aplicado com seu conteúdo pleno, porque “juiz não é Deus”, como estampa o título do livro do jurista Lenio Luiz Streck, e ele tem o dever de capturar a vontade da lei para aplicá-la no ato-fato que julga.

Invoca-se, ainda, como ilustração dessa inteireza plena de um princípio constitucional, o artigo do professor Celso Lafer “Incerteza Jurídica”, veiculado no jornal O Estado de S. Paulo de 18 de março de 2018, que registra:

“Existem parâmetros para a latitude da interpretação. São os provenientes do direito posto e positivado, da qual provém a dogmática jurídica. Sua função no processo decisório da aplicação do Direito, como explica Tercio Sampaio Ferraz Jr., é a de impor o princípio da inegabilidade dos pontos de partida das séries argumentativas, inerentes à experiência jurídica”. Diz ele, ainda, “É dessa maneira que os parâmetros dogmáticos da interpretação – a inegabilidade dos pontos de partida estipulados na lei – exercem uma função de contenção da incerteza jurídica e da incerteza jurisdicional, que é uma das suas consequências”.

Talvez seja por isso que o ministro Ayres Britto, que um dia criticou a Constituição de 1988, atualmente reviu sua posição, para não só defendê-la, como para acreditar que a crise atual (o quiproquó) deve ser resolvida com ela.