A justiça brasileira é dominada pelo formalismo. Nem sempre, mas quase sempre. Por exemplo, perde-se um recurso por falta do recolhimento das custas judiciais ou por recolhimento deficiente delas, ou quando o carimbo do cartório relativo à publicação da decisão não está nítido na cópia reprográfica. Ou ainda, como no caso do jornal O Estado de S. Paulo, por recurso processual considerado inadequado, sem que se considere a natureza essencial do seu conteúdo.

Dentro dessa realidade, o Estadão foi proibido de veicular qualquer matéria relativa ao filho de um senador da República, acusado de suposto tráfico de influência. Inocente ou culpado, o fato é notícia, do que resulta o direito de o público ser informado dele.

Essa proibição envolve direitos fundamentais, sendo que, em favor do filho do senador, milita o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção de inocência, que diz que ninguém é culpado até sentença judicial da qual não caiba mais recurso. Do outro lado, em favor do Estadão está a garantia da liberdade de imprensa, que decorre do direito à liberdade de expressão, conjugado com o direito à informação de cada cidadão, com o reforço do dever constitucional do Estado Democrático de ser transparente em seus atos e negócios.

Na verdade, há uma colisão de direitos fundamentais, cuja sacralidade e efetividade deveriam merecer do Judiciário uma apreciação sempre muito cuidadosa e de mérito. Não poderia ficar no quadrado do formalismo.  Entretanto, qual critério justificaria ou não a publicação de fatos pela imprensa?

Ora, esse critério somente pode ser o do interesse público. Assim, a pergunta é a seguinte: “Há interesse público na divulgação pelo Estadão dos atos e fatos censurados?”.

Evidentemente há interesse público. Há fatos veiculados indicando a presença da pessoa noticiada em trânsito, célere e suspeito, pelos meandros da administração pública.

Mas a questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal foi processual, ou seja, formal, pois o Estadão levou a questão constitucional à Suprema Corte, por meio de um instrumento jurídico denominado “Reclamação”, cuja finalidade é restaurar a autoridade das suas decisões, que, no caso, já decidira sobre a revogação da Lei de Imprensa.

Contudo, essa reclamação levava em seu bojo a inconstitucionalidade apontada pela violação de um direito fundamental. E sabe-se que, no direito brasileiro, “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. E nesse caso cabe.

Assim, se a reclamação rejeitada levou ao conhecimento do Supremo uma decisão inconstitucional, independentemente da natureza formal do recurso utilizado, deveria ocorrer uma decisão de mérito, como ensina o grande constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho. Para ele, qualquer decisão judicial que contenha uma violação de direito fundamental da pessoa deve ser assumida e desfeita em nome da sacralidade desse direito e da sua efetividade, independentemente da forma como tal arguição for apresentada. Só que, para isso, um novo espírito deveria invadir o Poder Judiciário, realizando essa espécie de revolução.

Entretanto, a reflexão não pode parar por aqui. Não podemos perder a ocasião, deixando de ir além no mapa das possibilidades diante desse ato grave da censura judicial do Estadão. Sem dúvida, esse acontecimento jurídico-constitucional de repercussão sociojurídico irrefutável trouxe à superfície uma realidade que diz respeito à própria construção democrática, já que, ora por vez, circulam vozes favoráveis a uma espécie de “censura” de publicações, que é confundida ou representaria uma verdadeira censura prévia.

A ideia de controle, por si só, já desperta os traumas do período militar autoritário, quando a liberdade de imprensa ficou sufocada e a verdade era simplesmente adivinhada, por meio de receitas culinárias ou trechos de Os Lusíadas de Camões, ou ainda, espaços em branco, denunciando o tamanho do garrote.

Se é verdade que na democracia deve haver controle da liberdade de imprensa, ela só deve ser exercida pela sociedade civil. O Estado só pode intervir, na ocorrência de ilegalidade, com prévia autorização de lei específica. Não pode o Estado intervir para censurar. Afinal, é a sociedade civil que preexiste a criação do Estado, e ela não pode ter suas instituições submissas, como vassalas, aos seus aparatos. Essa ideia antiga encontra ressonância na Constituição atual, que celebra o protagonismo da dignidade da pessoa humana, ao contrário das anteriores, que distinguiam historicamente o Estado como seu protagonista.

Um exemplo a ser considerado nessa construção é a experiência do Conar, que outro não é senão o Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária, organização não governamental que exerce com sucesso um controle ético da publicidade. Talvez seja esse o desenho de um caminho, talvez se possa partir dele para criarmos a forma e o meio para enfrentarmos não só a lerdeza do Poder Judiciário, mas, antes, qualquer ameaça à liberdade de imprensa.

E se houver uma solução razoável, após tanto tempo de censura (hoje já se completam 302 dias), poderemos dizer que foi retirada uma lição grandiosa dessa grande tristeza.

Texto escrito em parceria com Sergio Roxo da Fonseca, advogado e procurador da Justiça aposentado. Publicado originalmente em O Estado de S. Paulo, em 29 de maio de 2010